““手机流量劫持不正当竞争”引热议”

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4月1日，由中国知识产权杂志主办的“手机流量劫持不正当竞争研讨会”在北京举行。 本科技报4月5日报道。 中国政法大学法律硕士学院费安玲教授、中国法学会消法研究会何山副会长、中山大学法学院李扬教授、江苏高级人民法院副巡视员宋健法官、广东高级人民法院民三庭副庭长张学军法官、北京市高级人民法院民三庭陶钧法官、国家工商总局张丹、清华大学法学院郝元等专家出席了本次研讨会， 360、阿里、百度等公司法务部门也被邀请参加实务讨论。

网络不正当竞争行为的司法认定

北京市高级人民法院人民三庭法官陶钧认为，反不正当竞争法特别强调维护竞争秩序和对社会福利整体的考虑，其立法宗旨要体现市场管理法和公私兼顾的特质，注重对经营者利益的保护，忽视对顾客利益和社会公共利益的保护，建立多元化利益主体的保护思路 网络专业条件下恶意不符合的评价，首先可以从行为对象范围比较特定的经营者，或者比较不特定的经营者提供的产品和服务三个方面进行评价。 第二，行动的结果是客户的选择是否受到限制，或者必须违背意愿选择产品。第三，行动的竞争效果对社会福利是正还是负。 进一步进行综合认定。

工商总局张丹在网络不正当竞争行政执法中基本把握，充分尊重过去司法判例形成的认定大体和规则，对网络不正当竞争行为的认定，采取淡化“竞争关系”思想、包含审慎行政执法和监管的大体，结合领域自律规范和法律规范，社会共治

中山大学法学院教授李扬表示，要表明某一竞争行为是正当还是不正当，考虑严格的好处，就应该在严格考虑和比较原被告方的好处、顾客的好处、竞争秩序、科技的迅速发展、社会公共的好处的基础上，看利益是否最优

江苏高级人民法院副巡视员宋健法官认为，对于互联网行业新类型的问题，司法应更加重视领域的普遍认识，审判结果不应与领域的普遍认识脱节。 领域认为某些行为有问题，但法院认为没有问题，有可能影响领域的迅速发展，反之亦然。 中国网络协会《移动智能终端应用逐一提供服务自律公约》对处理新型网络争议具有重要价值，为司法实践提供了重要参考。

不正当竞争损害赔偿责任面临举证困难

与会公司表示，手机制造商利用硬件和系统特点相继对比第三方应用以阻止干扰的行为，侵犯了顾客的知情权和选择权，伤害了软件方面倾注大量心血维护的“顾客体验”。

“免费+广告”是互联网通用的商业模式，一些手机厂商以软件中含有广告插件和其他夸张的提示为理由，将顾客引导到所谓的“官方”店铺，反复消费流量，从而获得相同的应用。 据一家公司称，在过去的一年里，这种劫持造成的损失几乎每天2000万元。

一个第三方领域的数据显示，过去两三年，我国第三方移动应用商店的客户规模呈几何级增长，但客户活跃度呈下降趋势，尤其是自去年第三季度以来，下降趋势更为明显。 现场讨论认为，这在一定程度上反映了这种“劫持”行为更加频繁。 随着应用市场总量的扩大，硬件制造商的移动应用商店也看到了其中巨大的利润，通过“引导”、基于公司自主标准的所谓“安全提示”等手段劫持了流量。

实际上，这种劫持现象并不稳定，具有地域选择性、时间间歇性，即使在顾客没有意识到的情况下也会被取代，这给公司的监控能力提出了很大的课题，取证价格非常高。 ？ 公司做法代表普遍认为，这种诉讼取证程序长、期限长，距离真正判决生效可能已经过了一两年，但产品寿命其实很短，如果劫持特别快，可以在短期内改变竞争产品和竞争格局，为公司

费安玲说，这类诉讼实际上难以举证确实是一个非常大的问题，她建议公司追究到一定程度，掌握大致流程就可以公证，然后论证这种行为是否非法。 一旦公司掌握了证据，基本上站得住脚就去法院，让法院审判。

也有法官呼吁将经济学家、财政部和审计专家纳入法庭，协助审判此类案件，更准确地评估贸易商的损失，并采取相应的裁量措施提高司法效力。

手机流量劫持问题中的司法保护实践

中国法学会消法研究会副会长何山指出，劫持流量是指通过技术手段侵占本应属于同行业竞争对手的顾客流量，引导顾客采用被告的产品和服务，对顾客产生实质性的影响，从而使被告自身的权益得到正增长。 这是通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行定向行凶和干扰的破坏行为。

中国政法大学法律硕士学院院长费安玲认为，公司的自建标准不能作为提出警告的依据，而必须是国标或领域标准。 因为公司的自建标准真的不公知，客户不知道从哪里可以得到这些标准新闻。 如果公司只根据自己的标准向客户发出警告，然后客户离开此页面到其他地方下载此软件，则此警告将具有欺骗性和威胁性，并且可能会侵害客户的利益。

费玲还说，要看是否属于不正当竞争，这个警告是否是虚假的。 如果是这样的话，那就是中伤行为、诱导行为，这个行为构成不正当竞争，如果这个警告不属实，客户也需要保护，所以很合适。

广东高级人民法院民三庭副庭长张学军参考3q大战确立的审判规则，“逐个剥夺渠道”是正常的竞争行为，但是否构成不正当竞争，取决于是否误导商业中伤、顾客，是否通过商业中伤来达到阻碍和破坏其他市场主体正常经营的目的

北京市燕衡律师事务所律师王桂香结合实践经验认为，流量劫持行为是否具有不正当性考虑因素，是否符合领域惯例、是否滥用特征地位、是否有比较差别的待遇、跨境经营时的经营自主权边界、客户知情权和 公司在向客户进行风险告知时，必须考虑自身的社会责任，进行适当的风险提示，不要夸大或诱导性的陈述。 即使在实际情况下，面向客户的信息本身也存在一定的问题，应该进一步规范。

对于普通手机客户来说，安全的app商店和手机软件在哪里？ 安全标准应该相信谁？ 事实上，由工信部领导成立的“数据中心联盟”于年3月28日公布了国内首批6家“值得信赖的应用店”名单。 年1月18日，“值得信赖的应用模块”列表公布。 据悉，相关评价标准基于应用店的基本新闻披露、完整性和真实性告知、服务管理规范性三个纬度，涵盖36个判断指标项目，经过严格的材料审查、技术测试和专家审查选定。 (温泉)

来源：安莎通讯社